Mit dieser Problematik hat sich das OLG Hamburg befasst.
Der Auftraggeber beauftragt den Auftragnehmer mit Glasarbeiten am Steuerhaus eines Schiffes und forderte ihn schließlich unter Fristsetzung bis zum 11.12.2006 auf, verbindliche Terminpläne vorzulegen und mit den Arbeiten zu beginnen. Nachdem der Auftragnehmer mitteilte, dass das vereinbarte Glas nicht vor März / April 2007 verfügbar sei und dieser Termin sich auch nach hinten verschieben könne, erklärte der Auftraggeber den Rücktritt vom Vertrag.
Nach Ansicht des OLG Hamburg (Urteil vom 29.10.2009 – 6 U 253/08 und BGH-Beschluss vom 08.09.2011 – VII ZR 180/09, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen) erfolgte dies zu Recht:
Die Fälligkeit der Leistung richtet sich nach den gesetzlichen Regelungen, da eine Vertragsfrist nicht vereinbart wurde. Bei einem Werkvertrag hat der Unternehmer im Zweifel mit der Herstellung alsbald zu beginnen und sie in angemessener Zeit zügig zu Ende zu führen, wobei die für die Herstellung notwendige Zeit zu berücksichtigen ist. Mit Ablauf der angemessenen Fertigstellungsfrist tritt Fälligkeit ein. Dabei trifft den Auftraggeber grundsätzlich die Beweislast für das Vorliegen der Fälligkeit. Angesichts der gesetzlichen Regelung, wonach der Gläubiger die Leistung sofort verlangen kann (§ 271 Abs. 1 BGB), braucht dieser jedoch zur Fälligkeit der geltend gemachten Forderung nicht besonders vorzutragen; es ist vielmehr Sache des Schuldners, der sich auf Fehlen der Fälligkeit beruft, darzulegen, dass aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Festlegung oder der Umstände des Falles erst zu einem bestimmten anderen späteren Zeitpunkt zu leisten war bzw. zu leisten ist.
Beim Werkvertrag obliegt es dementsprechend dem Schuldner, die maßgeblichen Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich ergibt, dass die angemessene Fertigstellungsfrist noch nicht abgelaufen ist und deshalb keine Fälligkeit eingetreten ist.