Ist der Unternehmer seinen werkvertraglichen Pflichten des Bauvertrages nachgekommen und hat das Bauwerk vertragsgemäß errichtet oder umgebaut, ist der Besteller verpflichtet, dieses abzunehmen (§ 640 Abs. 1 BGB).
Die Abnahme ist die körperliche Hinnahme des Werks durch den Besteller verbunden mit der Billigung des Werkes als zumindest im Wesentlichen vertragsgerechte Leistung (BGH, BauR 1999, 1186).
Dies setzt voraus, dass das Werk abnahmereif, d.h. fertiggestellt ist und jedenfalls keine wesentlichen Mängel aufweist (vgl. Wortlaut des § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB).
Die Wirkung der erfolgten Abnahme ist weitreichend. So ist sie z.B. maßgeblich für den Gefahrenübergang gemäß § 644 Abs. 1 BGB und die Verjährungsfristen der Mangelansprüche gemäß § 634a Abs. 2 BGB. Mit der Abnahme endet das vertragliche Erfüllungsstadium. Sie ist Fälligkeitsvoraussetzung für die Vergütung des Unternehmers (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB) und bewirkt eine Beweislastumkehr zu Lasten des Bestellers.
Ist nichts Besonderes zwischen den Parteien vereinbart, bestimmt sich die Abnahme gemäß § 640 Abs. 1 BGB. Danach kann die Abnahme formlos – d.h. ohne Einhaltung bestimmter Formvorschriften – erfolgen. Daneben gibt es aber auch die förmliche, die konkludente und die fingierte Abnahme sowie die Teilabnahme.
Soll die Abnahme förmlich erfolgen – d.h. unter Erstellung eines schriftlichen Abnahmeprotokolls – so muss sie zwischen dem Bauträger und dem Erwerber vereinbart werden. Solche Vereinbarungen stellen häufig Verbraucherverträge i.S.d. § 310 Abs. 3 BGB dar, so dass regelmäßig die Vorschriften über eine AGB-rechtliche Klauselwirkung Anwendung finden (beispielhaft hierfür ist § 12 Abs. 4 VOB/B).
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