Wann gelten ohne Auftrag erbrachte Leistungen als anerkannt und damit vergütungspflichtig?

Häufig scheitern Nachtragsansprüche daran, dass den Bauunternehmern nicht der Nachweis dafür gelingt, dass der Auftraggeber Zusatzleistungen bzw. Leistungsänderungen entgeltlich in Auftrag gegeben hat. Es kommt auch vor, dass solche Aufträge zwar erteilt wurden, jedoch ohne Vollmacht. Und manchmal besteht der Auftraggeber auf Ausführung einer Zusatzleistung bzw. Leistungsänderung, weil er der Meinung ist, diese sei vom Vertrag erfasst. In all diesen Fällen scheidet § 2 Nr. 5, Nr. 6 VOB/B als Anspruchsgrundlage für eine Nachtragsvergütung aus, denn es fehlt an einer rechtsgeschäftlichen Anordnung bzw. Auftragserteilung. Umso wichtiger ist § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B, mit dem sich das OLG Schleswig in einem umfangreichen Urteil intensiv beschäftigt hat. Gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B wird eine auftragslos erbrachte Leistung auch dann vergütet, wenn sie vom Auftraggeber nachträglich anerkannt wird. Dafür soll es nach OLG Schleswig bereits ausreichen, dass der Auftraggeber die abweichend vom Vertrag ausgeführte Leistung bemerkt und gleichwohl weiterbauen lässt. Im Übrigen soll eine auftragslos erbrachte Leistung im Sinne von § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B notwendig und dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprechend sein, wenn dieser der Auffassung ist, dass es sich um eine im Vertrag geschuldete Leistung handelt. Damit werde die Notwendigkeit der Leistung bestätigt.
(OLG Schleswig, Urteil vom 29.06.2010 – 3 U 92/09)