Nach allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Literatur hat der Bauherr einen vollen Anspruch auf Beseitigung aller Schäden, auf Erstattung aller durch die Mängelbeseitigung entstandenen Kosten. Einzige Einschränkung ist die, dass die abgerechneten Maßnahmen
zur Mangelbeseitigung notwendig gewesen sein müssen. Dazu gehören aber bereits alle Kosten, die durch Maßnahmen entstanden sind, mit deren Hilfe der aufgetretene Mangel mit Sicherheit beseitigt werden konnte. Alle Reparaturen die der Auftraggeber im Zeitpunkt (ex ante-Betrachtung) der Mangelbeseitigung als vernünftig, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund fachlicher, sachkundiger Beratung aufwenden mußte, sind erstattungsfähig.
Unter mehreren Maßnahmen kann der Auftraggeber die sicherste wählen. Es genügt, dass er die nachfolgenden Unternehmer sorgfältig auswählt. Der Auftraggeber kann also nicht nur die angemessenen, durchschnittlichen Kosten ersetzt verlangen, sondern sein Erstattungsanspruch ist erst dann gemindert (und auch nicht ausgeschlossen!), wenn die Grenzen der Erforderlichkeit eindeutig überschritten sind oder er bei der Auswahl der Folgeunternehmer seine Schadensminderungspflicht verletzt hätte. Wählt er aber solche Folgeunternehmer auf dem freien Markt aus, so spricht der Anscheinsbeweis für ordentliche Auswahl und der Beklagte müsste den Gegenbeweis führen, was er im vorliegenden Prozess nicht getan hat.
Zu berücksichtigen ist ferner, dass es der Schadensverursacher ist, der sich nicht vertragsgerecht verhalten hat und deshalb Schadensersatz schuldet. Deshalb trägt er auch berechtigter Weise das Prognoserisiko, d.h. er trägt das Risiko wider erwarten fehlgeschlagener Nachbesserungsversuche, wenn die Maßnahme nur zur Zeit der Beauftragung des Folgeunternehmers nach dem Stand der Erkenntnisse erforderlich erschien. Erstattungsfähig sind daher auch diejenigen Kosten, die für einen erfolglosen oder sich später als unverhältnismäßig teuer herausstellenden Versuch aufgewendet wurden.
(OLG Bamberg – 01.04.2005 6 U 42/04)
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