Sicherheitseinbehalt in AGB des Bauvertrages (5% Sicherheitseinbehalt)

1. Nach der Rspr. des BGH benachteiligt eine Bestimmung in allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, wonach der Besteller 5% der Auftragssumme bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist als Sicherheit einbehalten darf, den anderen Teil entgegen den Geboten von Treu und Glauben im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBGB, weil der Unternehmer aufgrund dieser Regelung in unangemessener Weise das Insolvenzrisiko des Bestellers trägt und weil die Unverzinslichkeit des Einbehalts eine unangemessene Abweichung vom Gesetz ist. Etwas anderes gilt nur, wenn dem Unternehmer eine Austauschsicherheit eröffnet wird, die ihn vom Insolvenzrisiko des Bestellers entlastet und eine angemessene Verzinsung gewährleistet.
2. Die Unwirksamkeit einer Sicherungsabrede nach dem AGB-Gesetz führt unmittelbar zur Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede, so dass dem Besteller kein Anspruch auf Sicherheiten zusteht. Der Unternehmer kann verlangen, dass der Besteller die Bürgschaftsurkunden herausgibt.
3. Die zur Vertragserfüllungsbürgschaft vom BGH herangezogenen Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung der Gestalt, dass der Unternehmer jedenfalls eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet, sind auf Gewährleistungsbürgschaften dann nicht anwendbar, wenn, die der Bürgschaftshingabe zugrunde liegende Sicherungsabrede unwirksam ist und dieser Einwand auch gegenüber einer gewöhnlichen Bürgschaft erhoben werden kann. (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.6.2003 – 23U234/02)