Um Mängelrechte (z. B. Vorschuss, Kostenerstattung) geltend machen zu können, muss der Auftraggeber dem Auftragnehmer zunächst eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung setzen. Innerhalb dieser Frist muss der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung abschließen. Eine Frist, mit der Mängelbeseitigung zu beginnen oder eine Erklärung abzugeben, dass man die Mängelbeseitigung durchführt, sieht weder das Gesetz noch die VOB/B vor. Genau das kann aber für den Auftraggeber schwierig werden, vor allem wenn es sich um komplizierte Mängelbeseitigungsmaßnahmen handelt, für die der erforderliche Zeitrahmen nur schwer abzuschätzen ist. Außerdem müsste der vertragstreue Auftraggeber den Ablauf einer langwierigen Frist abwarten, ehe er eine Entscheidung darüber treffen kann, ob er die Mängelbeseitigung durch ein Drittunternehmen ausführen lässt. Das verträgt sich nicht mit seinem Interesse an einer schnellen Mängelbeseitigung. Vor diesem Hintergrund wird immer wieder diskutiert, ob es nicht zulässig sei, eine Frist zur Aufnahme der Mängelbeseitigungsarbeiten zu setzen, nach deren Verstreichen der Auftraggeber sogleich in die Selbstvornahme übergehen könne. Mit dieser wichtigen Frage hat sich der BGH in einem Bauträgerfall befasst und den Grundsatz herausgearbeitet, dass das Gesetz – hier in § 634 BGB a.F. – eine Vornahmefrist, und gerade keine Beginnfrist vorsieht. Der BGH hat somit den alten Grundsatz bestätigt, dass sich die Frist auf die Mängelbeseitigung insgesamt beziehen muss und nicht nur auf den Beginn der Arbeiten. Allerdings hat er unter Bezugnahme auf frühere Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass in Einzelfällen sehr wohl auch eine Beginnfrist ausreichend sein kann, wenn der erforderliche Zeitbedarf für die Mängelbeseitigung nur schwer abschätzbar ist und dem Auftraggeber ein Zuwarten bis zum Ablauf einer noch zu setzenden Vornahmefrist nicht zuzumuten ist.
( BGH Urteil vom 23.02.2006 – VII ZR 84/05)