Zur Abrechnung des Werklohns bei Kündigung des Auftragnehmers

Nach einer sog. freien Kündigung hat der Unternehmer einen Anspruch auf volle Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen bzw. anderweitigen Erwerbs. In einem ausführlichen Urteil hat sich das OLG Hamm (Urteil vom 20.11.2003 – 24 U 195/01) mit der Frage auseinander gesetzt, wann sich der Unternehmer einen Erwerb aus anderweitigen Aufträgen anrechnen lassen muss. Es geht um die sog. Füllaufträge. Ein solcher liegt nach OLG Hamm nicht nur in den Fällen vor, in denen ein zusätzlicher Auftrag nur wegen der Kündigung angenommen und in dem Zeitraum ausgeführt werden kann, in dem der gekündigte Auftrag ausgeführt werden sollte, sondern auch dann, wenn dieser Zeitraum durch das Vorziehen bereits erteilter Aufträge ausgefüllt und für die dadurch zeitlich versetzt entstehende Lücke ein Zusatz angenommen werden kann. Ein Füllauftrag kann in der Regel nur dann festgestellt werden, wenn ein Unternehmen voll oder zumindest im Grenzbereich von 100% ausgelastet ist, so dass es den weiteren Auftrag ohne die Kündigung nicht hätte annehmen können. Damit sind die Hürden für einen anrechenbaren anderweitigen Erwerb recht hoch gelegt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beweislast für einen anrechenbaren Füllauftrag nicht etwa beim Unternehmer, sondern beim Auftraggeber liegt. Insbesondere kann dieser nicht verlangen, dass der Unternehmer von vornherein seine gesamte Geschäftsstruktur offen legt, um ihm die Beurteilung zu ermöglichen, welche Aufträge auch ohne die Kündigung akquiriert worden wären. Der BGH hat mit Urteil vom 22.09.2005 die Revision gegen dieses Urteil zurückgewiesen