Mängelbeseitigung nicht (mehr) möglich: Werklohn ohne Abnahme fällig

Verteidigt sich der Auftraggeber teilweise nur (noch) mit auf Geldzahlung gerichteten Mängelansprüchen und verlangt er nach mittlerweise durchgeführter Selbst-/Ersatzvornahme keine Nacherfüllung vom Auftragnehmer mehr (da diese durch Drittleistungen unmöglich geworden ist), entfällt insoweit eine Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung und es besteht insoweit ein reines Abrechnungsverhältnis. Dies gilt dem OLG Düsseldorf zufolge auch, wenn der Auftraggeber im Hinblick auf weitergehende Mängelrügen, zu denen er noch keine Drittarbeiten veranlasst hat, den insoweit zulässigen prozessualen Weg eingeschlagen hat, in erster Linie ein Leistungsverweigerungsrecht (wegen der nach seiner Ansicht insoweit zu Recht verweigerten Abnahme) und nur hilfsweise einen Vorschussanspruch (im Wege der Hilfsaufrechnung) geltend zu machen.
(OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.04.2016 – 22 U 148/15)