Werklohn nach Kündigung (nur ausnahmsweise) ohne Abnahme fällig

Das OLG Dresden hat entschieden, dass eine Abnahme bei einem gekündigten Werkvertrag ausnahmsweise entbehrlich ist, wenn nicht mehr die Erfüllung des Vertrags, sondern Minderung oder Schadensersatz verlangt wird oder der Auftraggeber die Abnahme des Werks ernsthaft und endgültig abgelehnt hat. Außerdem kann sich der Auftraggeber nicht mehr darauf berufen, die Abnahme ursprünglich zu Recht verweigert zu haben, sobald die Ersatzvornahme erfolgreich durchgeführt wurde. Lässt der Auftraggeber angebliche Mängel vor Abnahme im Wege der Ersatzvornahme ohne ausreichende Dokumentation beseitigen, trägt er die Beweislast für das Vorhandensein dieser Mängel, wenn er dem Auftragnehmer keine Gelegenheit gibt, eine Beweissicherung vorzunehmen.
(OLG Dresden, Urteil vom 20.07.2011 – 13 U 273/10)