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Der Bundesgerichtshof hat zu einem Kaufvertrag über Parkettstäbe, die sich nach ihrer Verlegung als mangelhaft erwiesen, entschieden, dass der Verkäufer im Zuge der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung gemäß § 439 Abs. 1 BGB nur die Lieferung anderer, mangelfreier Parkettstäbe schuldet. Ihre Verlegung werde vom Nacherfüllungsanspruch bei einem Kaufvertrag nicht umfasst. Dies gilt nach dem Urteil der Bundesrichter auch dann, wenn der Käufer die mangelhaften Parkettstäbe bereits hatte verlegen lassen. Der Käufer könne allenfalls einen Anspruch auf Ersatz der erneut entstehenden Kosten für die Verlegung mangelfreier Parkettstäbe haben. Voraussetzung sei aber nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB, dass der Verkäufer den Mangel der ursprünglich gelieferten Parkettstäbe zu vertreten habe (Urteil vom 15.07.2008, Az.: VIII ZR 211/07).

Istdas im Rahmen eines BGB-Bauvertrages von einem Bauunternehmer herzustellende Bauwerk mangelhaft, so hat der Kunde nach Abnahme diverse Gewährleistungsrechte, wie den Anspruch auf Nacherfüllung (§§ 634 Nr. 1,635 BGB), den Anspruch auf Ersatz der für die Mangelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen (§§ 634 Nr. 2,637 BGB), das Recht zum Rücktritt oder zur Minderung (§ 634 Nr. 3 BGB) sowie den Anspruch auf Schadenersatz oder Ersatz der vergeblichen Aufwendungen (§ 634 Nr. 4 BGB).

Das Bürgerliche Gesetzbuch enthält jedoch keine Regelungen für den Fall, dass eine gravierende Mangelhaftigkeit bereits vor endgültiger Fertigstellung des gesamten Bauvorhabens festzustellen ist. So können bereits Bodenplatte und Kellermauer dermaßen schwerwiegende Mängel aufweisen, dass eine Fortführung der Bauarbeiten nur nach einer Nachbesserung oder teilweisen Erneuerung in Betracht kommt.

Einen entsprechenden Sachverhalt hat das Oberlandesgericht Koblenz mit Urteil vom 18.10. 2007 (5 U 521/07) entschieden.

Die Richter des Berufungssenats haben daran festgehalten, dass es sachgemäß sei, die Gewährleistungsansprüche der gesetzlichen Regelung entsprechend auf die Zeit nach der Abnahme zu beschränken, „weil unbedeutende und geringfügige Mängel eines allmählich entstehenden Werks noch beseitigt werden können und vom Unternehmer regelmäßig auch behoben werden, bevor er das Werk dem Besteller als fertiggestellt anbietet. Damit wäre es nicht zu vereinbaren, wenn man dem Besteller das Recht zubilligte, wegen Mängeln, die vor endgültiger Fertigstellung und Gefahrübergang auftreten, bereits die werkvertraglichen Gewährleistungsrechte auszuüben“.

Dem Kunden stehe, so die Richter des Berufungsgerichts, bei gravierenden Mängeln vor Fertigstellung des Bauwerks jedoch gem. § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Schadenersatzanspruch sowie ein Rücktrittsrecht wegen Pflichtverletzung des Bauvertrages durch den Bauunternehmer zu.

Voraussetzung ist in jedem Fall, dass eine gravierende Mangelhaftigkeit feststeht, sei es durch ein Privatgutachten oder auf Grund eines Sachverständigen-gutachtens, das im Rahmen eines bei dem zuständigen Zivilgericht anhängig gemachten selbstständigen Beweisverfahrens eingeholt worden ist.

Bietet das Bauunternehmen nach der Feststellung der Mängel die notwendige Nachbesserung nicht an oder nimmt er diese nicht in Angriff, so dass die „nachfolgenden Bauarbeiten nicht zeitnah weiterzuführen“ sind,so ist nach Auffassung der Senatsmitglieder darin eine Pflichtwidrigkeit im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB zu sehen, die die Schadenersatzpflicht auslöst und das Rücktrittsrecht entstehen lässt.

Hat der Besteller eines Bauwerks während des Fortschreitens des Bauvorhabens Anhaltspunkte dafür, dass hinsichtlich der bereits in Angriff genommenen Bauteile gravierende Mängel vorliegen, so sollte er schnellstmöglich einen Sachverständigen hinzuziehen oder – noch besser, da ein entsprechendes Gutachten in einem späteren Prozess vollen Beweis erbringt – bei dem zuständigen Zivilgericht ein so genanntes selbstständiges Beweisverfahren zur Klärung der Tatsachenfragen anhängig machen lassen.

Steht danach fest, dass eine Unzumutbarkeit der Vertragsdurchführung auf Grund einer Vielzahl erheblicher Mängel anzunehmen ist, so kann der Bauherr die Kosten für die Mängelbeseitigung oder Neuerrichtung des fehlerhaften Bauabschnitts sowie die Mietkosten im Hinblick auf einen verspäteten Bezug des Eigenheims und andere eventuell auftretende Schäden von dem Bauunternehmen erstattet verlangen.

Die fehlende gemeinsame Feststellung des Aufmaßes hindert die Abrechnung der Vergütung auch dann nicht, wenn die Zusätzlichen Vertragsbedingungen eine gemeinsame Vornahme der Feststellungen zur Abrechnung vorsehen.
Der Auftragnehmer trägt aber die Darlegungs- und Beweislast für die Richtigkeit der abgerechneten Mengen.
OLG Naumburg Entscheidung vom 06.09.2007 – 1 U 17/07

Der Architekt kann sich grundsätzlich auf das Sonderwissen des Tragwerksplaners verlassen.
Bei groben oder offensichtlichen, für ihn erkennbaren Mängeln der Statik haftet der Architekt als Gesamtschuldner neben dem Tragwerksplaner.
Für einen Architekten sind Mängel der Statik im Regelfall nicht erkennbar, wenn sie nicht einmal vom besser ausgebildeten Prüfstatiker erkannt werden.
OLG Jena Entscheidung vom 12.03.2008 – 1 U 723/07

Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Klausel, wonach nur die erbrachten Leistungen des Auftragnehmers vergütet und weitergehende Ansprüche ausgeschlossen werden, wenn der Auftraggeber ohne besonderen Grund kündigt, wenn nachteilig den Auftragnehmer entgegen Treu und Glauben unangemessen ist und unwirksam – § 307 Abs. 1 Satz 1 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
Die Verweisung in einem Einheitspreisvertrag zwischen dem Auftraggeber (Generalunternehmer) und seinem Auftragnehmer (Nachunternehmer) auf Bedingungen eines Pauschalpreisvertrages zwischen dem Generalunternehmer und seinem Auftraggeber, die eine Beschränkung des Werklohnes für den Fall der Nichtinanspruchnahme der Leistung vorsehen, kann überraschend sein – § 305c Abs. 1 BGB.
(BGH, Urteil v. 12.7.2007 – VII ZR 154/06)

Die VOB/B besteht aus „normalen“ Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Bei VOB-Verträgen, die vor dem 31.12.2001 geschlossen wurden, führt nach der Rechtsprechung des BGH jede vertragliche Abweichung von der VOB/B dazu, dass diese nicht als Ganzes vereinbart ist – und zwar unabhängig davon, welches Gewicht der Eingriff hat (BGH, Urteil v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02). Der Weg zur Inhaltskontrolle nach den AGB-Vorschriften ist damit eröffnet. Nach einer neuen Entscheidung des BGH führt jede – auch nur geringfügige – Abweichung von der VOB/B, auch wenn sie sich in einem Vertrag mit einem öffentlichen Auftraggeber findet, dazu, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist.
(BGH, Urteil v.10.5.2007 – VII ZR 226/07)

Macht der Unternehmer über eine Pauschalpreisabrede hinaus Vergütungsansprüche geltend, trägt er die Darlegungs- und Beweislast für seine Forderung. Er hat daher auch darzulegen und zu beweisen, dass die zusätzlich abgerechneten Leistungen nicht bereits Gegenstand des Pauschalpreisvertrages sind (siehe auch BGH, NJW RR 2002, 740; NJW 1999, 2270).
(OLG Brandenburg, Urteil v. 21.2.2008 – 12 U 104/07 = Beck RS 2008, 03394)

Wird der Auftraggeber auf Grund seines Leistungsverweigerungsrechts zur Zahlung des Werklohns Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verurteilt, so ist das Unterliegen des Auftragnehmers mit dem 1 ½-fachen der Mängelbeseitigungskosten anzusetzen.
(OLG Köln, Beschluss v. 8.2.2008 – 11 W 7/08 = Beck RS 2008, 04578)

Ein unberechtigtes Mangelbeseitigungsverlangen des Käufers nach § 439 I BGB stellt eine zum Schadenersatz verpflichtende schuldhafte Vertragsverletzung dar, wenn der Käufer erkannt oder fahrlässig nicht erkannt hat, dass ein Mangel der Kaufsache nicht vorliegt, sondern die Ursache für das Symptom, hinter dem er einen Mangel vermutet, in seinem eigenen Verantwortungsbereich liegt.
(BGH, Urteil v. 23.1.2008 – VIII ZR 246/06)

Die Unterzeichnung eines Abnahmeprotokolls mit dem Zusatz „unter Vorbehalt“ stellt einen Mängelvorbehalt dar, wenn im Abnahmeprotokoll die Mängel aufgeführt sind. Die Unterzeichnung des Protokolls durch den Bauherrn mit dem Zusatz „unter Vorbehalt“ steht der förmlichen Abnahme der Werkleistungen des Bauunternehmers nicht entgegen und führt zur Fälligkeit des Werklohnanspruchs.
(OLG Hamm Entscheidung vom 14.03.2008 – 21 U 34/07)