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Das neue Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen(Forderungssicherungsgesetz- FoSiG

Der Gesetzgeber hat zur Stärkung der Bauwirtschaft diverse gesetzliche Regelungen geändert bzw. neu eingeführt. Ziel ist es, die teilweise sehr schleppenden und existenzgefährdenden Zahlungsvorgänge im Baubereich zu beschleunigen und sicherer zu gestalten.

Die neuen Regelungen betreffen nicht nur das Werkvertragsrecht, sondern auch wichtige Bereiche der Verdingungsordnung, die dazu führen, dass die VOB/B – zu mindesten bei Verträgen mit privaten Bauherren – stark an Bedeutung verlieren wird.

VOB/B und AGB-Recht

Der Gesetzgeber hat durch die vorgenommenen Veränderungen in den §§ 308 , 309 und 310 die neuere Rechtssprechung des BGH nachvollzogen und die Privilegierung der VOB/B gegenüber AGB-Rechtsvorschriften aufgehoben.
Bekanntlich verstießen schon früher einzelne Bestimmungen der VOB/B, wie zum Beispiel die Verkürzung der Verjährungsfrist oder die Möglichkeit einer Schlusszahlungserklärung, gegen das AGB-Gesetz.
Diese Regelungen waren aber „privilegiert“, wenn die VOB/B als geschlossenes Werk im ganzen vertraglich vereinbart wurde. Rechtsprechung und Literatur begründeten dies mit der inneren Ausgewogenheiten der VOB/B bei der Vereinbarung als Ganzes.
Diese Auffassung ist vom BGH bereits aufgegeben worden. Der Gesetzgeber hat dies nun nach vollzogen.

Werkvertragsrecht- Zahlungsmodalitäten

Ein schwerwiegender Nachteil für den Handwerker und Bauunternehmer bei einer Abwicklung von Bauaufträgen nach Werkvertragsrecht des BGB war, dass das Gesetzt nur einen eingeschränkten Anspruch auf Abschlagszahlungen vorgesehen hatte. Die ist vom Gesetzgeber durch die Neufassung des § 332a BGB grundlegend geändert worden.
Der Auftragnehmer hat nunmehr einen grundsätzlichen Anspruch auf angemessene Abschlagszahlungen, wie es früher nur die VOB/B vorsah. Er hat allerdings eine Sicherheit von fünf Prozent zu leisten, die auch durch einen entsprechenden Einbehalt des Auftraggebers erbracht werden kann.

Zurückbehaltungsrecht

Das im alten § 641 BGB geregelte Zurückbehaltungsrecht in Höhe des dreifachen der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten (Druckzuschlag) ist im neuen Absatz 3 des § 641 BGB auf das zweifache begrenzt worden.

Bauhandwerkersicherungshypotheken

Der Gesetzgeber hat nunmehr im neuen Absatz 1 des § 648a klargestellt, dass der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit nicht dadurch ausgeschlossen ist, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abgenommen hat. Ansprüche, mit denen der Besteller gegen den Anspruch des Unternehmer auf Vergütung aufrechnen kann, bleiben bei der Berechnung der Vergütung unberücksichtigt, es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt.

Kündigung und Abrechnung

Ein großes Problem in der Praxis war die Abrechnung von Ansprüchen nach einer Kündigung von Bauverträgen, insbesondere bei Vereinbarungen von Festpreisen und Pauschalpreisen. Durch die eingeführte Regelung:

„Der Besteller kann bis zur Vollendung des Werkes jederzeit den Vertrag kündigen. Kündigt der Besteller, so ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, dass er in Folge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer fünf vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zu stehen.“

Durch diese Regelung wird die Durchsetzung von Ansprüchen für den Unternehmer deutlich vereinfacht und beschleunigt.

Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen

Dieses Gesetz hat durch die Verschärfung der Strafvorschriften an Bedeutung gewonnen. Die nicht vertrags- und gesetzmäßige Verwendung von Baugeldern kann nun mehr zur Konsequenz haben, dass der Baugeldempfänger mit einer Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren bestraft werden kann.

Bessert der Auftragnehmer nach Abnahme nach, wird bei Vereinbarung der VOB/B die Gewährleistungsfrist grundsätzlich gehemmt, bis die Mängelbeseitigungsarbeiten abgenommen sind.
Die Hemmung endet auch, wenn der Auftraggeber die Abnahme endgültig verweigert, weil er eine weitere Erfüllung des Vertrages ablehnt. Sie endet ferner, wenn der Auftraggeber die Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung verweigert und der Auftragnehmer seinerseits die weitere Mängelbeseitigung ablehnt.*)
Erbringt der Auftragnehmer Mängelbeseitigungsleistungen und werden diese abgenommen, beginnt mit der Abnahme die neue Gewährleistungsfrist des § 13 Nr. 5 Satz 3 VOB/B (Bestätigung von BGH, Urteil vom 15. Juni 1989 – VII ZR 14/88, BGHZ 108, 65).
BGH Entscheidung vom 25.09.2008 – VII ZR 32/07

Ein Urteil, mit dem dem Auftraggeber Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zugesprochen wird, enthält regelmäßig die Feststellung, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, die gesamten Mängelbeseitigungskosten zu tragen, gegebenenfalls auch die den gezahlten Vorschuss übersteigenden Selbstvornahmekosten (im Anschluss an BGH, Urteile vom 18. März 1976 – VII ZR 41/74, BGHZ 66, 138 und vom 20. Februar 1986 – VII ZR 318/84, BauR 1986, 345 = ZfBR 1986, 210).
BGH Entscheidung vom 25.09.2008 – VII ZR 204/07

Die seit der Schuldrechtsreform heftig diskutierte Frage, wann die Verjährung von Zahlungsansprüchen aus einer Bürgschaft – insbesondere Gewährleistungsbürgschaft – beginnt, dürfte entschieden sein. Der BGH hat ein weiteres Mal zum Ausdruck gebracht, dass die Fälligkeit der Forderung aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft – sofern die Parteien nichts anderes vereinbaren – mit der Fälligkeit der Hauptschuld eintritt und nicht von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängt (BGH, IBR 2008, 266). Das gilt auch für Bürgschaften auf erstes Anfordern (BGH, 08.07.2008 – XI ZR 230/07).
Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern weist keine den Beginn der Verjährungsfrist beeinflussenden Besonderheiten auf. Sie ist lediglich eine besondere Form der Bürgschaft, die bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs die Einwände des Bürgen zunächst bis zum Rückforderungsanspruch ausschließt. Der Anspruch aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern entsteht folglich ebenfalls mit der Fälligkeit der gesicherten Forderung.

Konsequenz: In den oft langwierigen Mängelauseinandersetzungen bedeutet dies, dass die Auftraggeber die kurze Verjährungsfrist der Bürgschaftsforderung im Auge behalten und notfalls verjährungshemmende Maßnahmen ergreifen müssen! Auf den Zeitpunkt der Inanspruchnahme kommt es regelmäßig nicht an. Bemerkenswert ist auch ein Hinweis des BGH, dass Vereinbarungen zur Verlängerung der Verjährung der Bürgschaftsforderung nicht unkritisch sind.

1. Für die Abgrenzung von wesentlichen und unwesentlichen Mängeln ist von folgenden Kriterien auszugehen,

– Umfang der Mängelbeseitigungsmaßnahmen, insbesondere die Höhe der Mängelbeseitigungskosten,

– Auswirkungen des Mangels auf die Funktionsfähigkeit der Gesamtwerkleistung und

– Maß der möglicherweise auch nur optischen Beeinträchtigung.

2. Eine Vielzahl von unwesentlichen Mängeln können im Einzelfall einem wesentlichen Mangel gleich stehen.

3. Behauptet der Auftraggeber, dass ihm ein Abnahmeverweigerungsrecht im Sinne von § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB aufgrund eines oder mehrerer Mängel zusteht, hat der Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast, dass der oder die Mängel unwesentlich sind.

OLG München Entscheidung vom 15.01.2008 – 13 U 4378/07

Eine vorgelegte Schlussrechnung schafft keinen Vertrauenstatbestand des Auftraggebers, der zu einer Bindung des Auftragnehmers an den darin ausgewiesenen Betrag führt. Dies gilt auch für den VOB – Vertrag, wobei ein Unternehmer über die sich für Nachforderungen aus § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB / B ergebenden Beschränkungen hinaus grundsätzlich nicht an seine Schlussrechnung gebunden ist. Die Vorlage einer neuen Schlussrechnung stellt auch keine Klageänderung dar. Der Streitgegenstand ändert sich nicht dadurch, dass eine neue Rechnung vorgelegt wird.
(OLG Hamm, Urteil vom 22.01.2008 – 24 U 46/07)

Der BGH hat klargestellt, dass bei freier Kündigung eines Bauvertrages Umsatzsteuer nur für die bereits erbrachten Leistungen zu zahlen ist. Die Vergütung, die bei freier Kündigung für die nicht erbrachten Leistungen zu zahlen ist, hat Entschädigungscharakter und ist kein Entgelt im Sinne des §§ 10 Umsatzsteuergesetz.
(BGH Urteil vom 22.11.2007 – VII ZR 83/05)

Die Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Werkunternehmers

a) Der Bauherr ist verpflichtet, spätestens acht Wochen vor dem vorgesehenen Baubeginn dem Unternehmen eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft eines in Deutschland zugelassenen Kreditinstituts in Höhe der nach dem vorliegenden Vertrag geschuldeten Gesamtvergütung (unter Berücksichtigung von aus Sonderwünschen resultierenden Mehr oder Minderkosten) zur Absicherung aller sich aus dem vorliegenden Vertrag ergebenden Zahlungsverpflichtungen des Bauherrn vorzulegen sowie

b) Kündigt der Bauherr den Vertrag, ohne dass das Unternehmen dies zu vertreten hat, stehen dem Unternehmen die in § 649 BGB geregelten Ansprüche zu. Statt der sich aus § 649 BGB ergebenden Ansprüche kann das Unternehmen als Ersatz für seine Aufwendungen und den entgangenen Gewinn einen Pauschalbetrag in Höhe von 15 % des Gesamtpreises gem. § 1 Abs. 2 geltend machen. Dieser pauschalierte Anspruch steht dem Unternehmer nicht zu, wenn der Bauherr nachweist, dass der nach § 649 BGB dem Unternehmer zustehende Betrag wesentlich niedriger als die Pauschale ist

sind nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB (Klausel a) bzw. § 309 Nr. 5 b BGB entsprechend (Klausel b) unwirksam.
(OLG Celle – 03.07.2008 13 U 68/08)

Wer einen Schuppen auf einem großen Wiesengrundstück unmittelbar vor der Terrasse und dem Wohnhaus des Nachbarn errichtet, verstößt gegen das Schikaneverbot. Er handelt rechtswidrig, wenn er den Schuppen nur baute, um den Nachbarn zu ärgern. Das hat der baden-württembergische Verwaltungsgerichtshof in Mannheim entschieden und die Baugenehmigung für den Schuppen aufgehoben. Der Beklagte habe den Schuppen zwar in ausreichendem Abstand von dem Grundstück des Nachbarn errichtet. Der Bau sei gegenüber dem Kläger aber rücksichtslos, befanden die Mannheimer Richter (Urteil vom 15.04.2008, Az.: 8 S 98/08, rechtskräftig).

Der Bauherr war Eigentümer eines rund 3.000 Quadratmeter großen, weitgehend unbebauten Wiesengrundstücks im Ostalbkreis. Dieses lag genau hinter seinem Wohngrundstück. Nach Erhalt der erforderlichen Baugenehmigung errichtete er einen zwölf Meter langen und zwischen vier und fünf Meter hohen Geräte- und Brennholzschuppen, den er in einem Abstand von 2,5 Metern, dem gesetzlichen Mindestabstand, exakt vor den Wohnbereich seines Nachbarn platzierte. Dieser kann seither nicht mehr in die freie Landschaft blicken. Der Nachbar wehrte sich zunächst erfolglos gegen die Baugenehmigung. Der VGH Mannheim hob jetzt das klageabweisende Urteil der Vorinstanz und die Baugenehmigung auf.

Das Gericht betonte, dass kein schutzwürdiges eigenes Interesse des Bauherrn an dem gewählten Standort zu erkennen sei. Der Bauherr habe den Schuppen nur errichtet, um seinen Nachbarn zu schädigen. Auf dem großen und über 20 Meter tiefen Wiesengrundstück habe es viele mögliche Standorte für den Schuppen gegeben, die leichter erreichbar und auch sonst vorteilhafter gewesen wären, urteilte das Gericht. Auch die Gefahr einer Überschwemmung des Geländes, das in nördlicher Richtung an einen Bachlauf grenze, werde vom Bauherrn offensichtlich nur vorgeschützt, um seine Schädigungsabsicht zu verschleiern. Die Baugenehmigung verstoße daher gegen das auch im öffentlichen Recht geltende Schikaneverbot sowie gegen das Gebot der Rücksichtnahme und müsse aufgehoben werden, befanden die VGH-Richter.

Die Klauseln der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) unterliegen bei Verwendung gegenüber Verbrauchern einer Einzelkontrolle nach §§ 307 ff, BGB. Dies hat der für das Werkvertragsrecht zuständige Siebte Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entschieden (Urteil vom 24.07.2008, Az.: VII ZR 55/07).
Geklagt hatte der Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. Beim Beklagten handelt es sich um den Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss (DVA). Dieser ist ein nicht rechtsfähiger Verein, der nach seiner Satzung die Aufgabe hat, Grundsätze für die sachgerechte Vergabe und Abwicklung von Bauaufträgen zu erarbeiten und weiterzuentwickeln. Der DVA hat die im amtlichen Teil des Bundesanzeigers veröffentlichte Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Teile A und B Ausgabe 2002 verfasst. Der Kläger ist der Auffassung, der Beklagte empfehle auch gegenüber Verbrauchern das Regelwerk der VOB/B für den rechtsgeschäftlichen Verkehr. Bei Verwendung gegenüber Verbrauchern seien 24 näher bezeichnete Klauseln dieses Regelwerks gemäß §§ 307 bis 309 BGB unwirksam. Der Beklagte sei daher verpflichtet, die Empfehlung dieser Klauseln im Verkehr mit Verbrauchern für Werk- und Werklieferungsverträge zu unterlassen und seine bereits erfolgte Empfehlung zu widerrufen. Die Klage scheiterte in erster und zweiter Instanz. Der BGH hob aber das Berufungsurteil auf und verwies die Sache zurück.
Der Beklagte empfehle die VOB/B für den rechtsgeschäftlichen Verkehr, erläuterte der BGH. Das Klauselwerk sei entsprechend der Satzung des Beklagten im Bundesanzeiger unter Kenntlichmachung seiner Urheberschaft und in seinem Auftrag als DIN 1961 veröffentlicht worden. Der DVA könne daher gemäß § 1 Unterlassungsklagengesetz (UKlaG) auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Diesen Anspruch könne der Kläger als in die Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragener Verband auch geltend machen. Etwas anderes hätte gemäß § 3 Abs. 2 UKlaG nur zu gelten, wenn der Beklagte die VOB/B zur ausschließlichen Verwendung zwischen Unternehmern empfehlen würde. Eine dahingehende Einschränkung der Empfehlung habe der Beklagte jedoch weder ausdrücklich ausgesprochen noch ergebe sie sich aufgrund sonstiger Umstände.
Die einzelnen Klauseln der VOB/B unterliegen laut BGH bei einer Verwendung gegenüber Verbrauchern einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB. Der BGH habe es zwar im Jahr 1982 als verfehlt angesehen, in einem Vertrag, in dem die VOB/B gegenüber einem Bauhandwerker verwendet werde, einzelne Bestimmungen dieses Klauselwerks einer Inhaltskontrolle zu unterziehen (vgl. NJW 1983, 816). Dies sei damit begründet worden, dass die VOB/B nicht den Vorteil nur einer Vertragsseite verfolge und einen auf die Besonderheiten des Bauvertragsrechts abgestimmten, im Ganzen einigermaßen ausgewogenen Ausgleich der beteiligten Interessen enthalte. Diese auf richterliche Fortbildung gegründete Privilegierung der VOB/B erachtet der BGH in seinem aktuellen Urteil bei Verwendung gegenüber Verbrauchern jedoch für nicht gerechtfertigt.
Denn ein maßgeblicher Gesichtspunkt für diese Privilegierung sei der Umstand, dass die VOB/B vom Beklagten unter Mitwirkung der Auftragnehmer- und der Auftraggeberseite erarbeitet werde und daher beide Seiten die Möglichkeit hätten, ihre jeweiligen Interessen zu vertreten und ihnen Geltung zu verschaffen. Dies treffe für die in aller Regel geschäftlich nicht erfahrenen und damit besonders schutzbedürftigen Verbraucher nicht zu. Verbraucherverbände seien von einer ordentlichen Mitgliedschaft im DVA ausgeschlossen. Die spezifischen Interessen der Verbraucher würden auch nicht in hinreichendem Maße von den im DVA für die Auftraggeberseite tätigen Institutionen, insbesondere der öffentlichen Hand, vertreten.
Eine Entscheidung zu den beanstandeten Klauseln selbst konnte der BGH eigenen Angaben zufolge nicht treffen. Insoweit sei eine umfassende Würdigung vorzunehmen, in die insbesondere die typischen Interessen der Vertragsparteien und die Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise einzubeziehen seien. Dazu fehle es bisher an Feststellungen, teilte das Karlsruher Gericht mit. Insofern sei die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden.